***Extracto de Jurisprudencia de Familia: Gaceta Juridica
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A MANERA DE RESUMEN: Una agente presenta una demanda en perspectiva de que se declare su filiación biológica extramatrimonial con quien adujo era su padre, quien había falleció hacía unos pocos meses y cuyo cuerpo fuera incinerado. Ante la imposibilidad física de que se ejecute la prueba con ADN del fallecido, el demandante solicitó que la prueba se ejecute sobre los hijos de aquel.
Los hijos demandados, sin embargo, no accedieron a esta petición, aduciendo que no podía obligárseles a someterse a la prueba de ADN, lo que violentaría el debido proceso. Esta alegación, sin embargo, no fue tomada en cuenta ni en primera instancia ni por Sala Superior que conoció el asunto en vía de apelación, por lo que en ambas instancias se declaró fundada la demanda, determinándose la filiación extramatrimonial a favor del demandante. Estos fallos judiciales ordenaron además que la prueba de ADN se efectúe también respecto de la madre de los hijos demandados, por así haberlo solicitado, como necesidad técnica, el laboratorio al que se le encargó la realización de la prueba.
Los hijos demandados interpusieron entonces el recurso extraordinario de casación reiterando que no se les podía exigir el someterse a la prueba de ADN en atención al respeto del debido proceso, y menos todavía que la exigencia se extienda a la madre de ellos, la cual no fue comprendida en la demanda. La Corte Suprema señaló, no obstante, que ante la imposibilidad física de realizar la prueba de ADN sobre un fallecido, sí procede exigir dicha prueba sobre los hijos demandados. Asimismo, para la Corte fue correcto que la exigencia se extienda a la madre de los demandados en tanto los jueces tienen la facultad de ordenar pruebas de oficio conforme ello sea necesario y en este caso fue el propio laboratorio el que solicitó se incluya en la prueba a la madre de los agraviados, sin que en ningún caso se haya violado el debido proceso.
Por estos motivos se denegó el recurso de casación, quedando reafirmada la fundabilidad de la demanda presentada
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La Casación 4585-2007-ICA, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema dictada el 16/07/2008, publicada en El Peruano el 02/03/2009, considera que si el presunto padre ha fallecido puede ordenarse la exhumación del cadáver para realizar la prueba de ADN diligencia que, de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos.
CAS. N° 4585-2007 ICA.
Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número cuatro mil quinientos ochenta y cinco - dos mil siete; en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, en discordia; con el voto del Vocal dirimente señor Vocal Supremo Pajares Paredes, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta y cuatro, su fecha catorce de noviembre del dos mil seis, declara fundada la demanda interpuesta por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con lo de más que contiene, sobre filiación extramatrimonial.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACION:
Mediante resolución de fecha diecinueve de octubre del dos mil siete, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por la codemandada doña Graciela Piccone Gotuzzo Ruda de Rubini por las causales relativas a la interpretación errónea y contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva, pues debido, a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo carecía de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva.
Segundo.- Que, examinado el error in procedendo denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria si es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso; teniéndose en cuenta que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobretodo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio.
Tercero.- Que, la impugnante en su escrito de casación denuncia la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, manifestando que la prueba del ADN no está prevista ni autorizada por el artículo 402 del Código Civil, denunciando también que dicha prueba no fue ofrecida por la demandante con respecto a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, a quien oficiosamente se comprendió en el apercibimiento[1] .
Cuarto.- Que, al respecto, cabe señalar que el artículo 402, inciso 6° del Código Civil determina que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se acredita el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Quinto.- Que, de otro lado, aparece de la audiencia de saneamiento y conciliación de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta que la prueba de ADN ofrecida por la demandante fue admitida por el A-quo disponiéndose su actuación; apareciendo también de la propia audiencia que se declare infundada la oposición formulada por las demandadas respecto del citado medio de prueba, habiéndose asimismo declarado improcedente la apelación interpuesta por los fundamentos que aparecen del acta en cuestión.
Sexto.- Que, en lo que se refiere a lo dispuesto por el juzgador de primera instancia para que la prueba del ADN comprenda a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, es del caso señalar que el artículo 194 del Código Procesal Civil autoriza el Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes[2]; debiendo tomarse en consideración en el presente caso, que a fojas ciento ochenta y cuatro el laboratorio "Bio Links" requirió al Juzgado tomar las muestras biológicas de la madre de las emplazadas.
Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, resulta de aplicación en el caso de autos la previsión que contiene el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil que determina que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica.
Octavo.- Que, la sentencia de primera instancia ha sido confirmada por sus propios fundamentos por la Sala Civil Superior, por ello es un hecho establecido por las instancias de merito los fundamentos puestos por la actora en su escrito de demanda, concluyendo ambas que la demandante es hija de don Gino Guido Rubini Drago.
Noveno.- Que, siendo esto así, es evidente que no existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que las demandadas no han cumplido son asumir la carga de la prueba respecto de los hechos que sustentan su contradicción[3].
Décimo.- Que, por lo anteriormente expuesto, no se ha evidenciado la causal casatoria adjetiva propuesta, advirtiéndose que el Colegiado Superior al expedir la recurrida se ha ceñido a los principios de congruencia procesal, motivación de las resoluciones judiciales, valoración conjunta de los medios probatorios y carga de la prueba habiéndose aplicado correctamente las reglas de la sana critica y resaltándose el valor justicia[4].
Décimo Primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del artículo 402, inciso 6° del Código Civil denunciado por las demandadas, es de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN esté referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados[5]como es de verse del acta de fojas noventa y seis.
Décimo Segundo.- Que, igualmente el artículo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable.
Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazara a los herederos, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre[6].
Décimo Cuarto.- Que, cabe mencionar también que existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumación del cadáver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos[7], tomándose en consideración que el ADN es trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre[8].
Décimo Quinto.- Que, no habiendo prosperado ninguna de las causales esgrimidas por las emplazadas, el presente recurso deviene en infundado y estando a las conclusiones que preceden de conformidad con lo dispuesto por el artículo 397 del Código Procesal Civil,
4. DECISIÓN: Con lo expuesto en su dictamen por la señora Fiscal Supremo en lo Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas a cuatrocientos sesenta y seis por doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini;
b) En consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica.
c) CONDENARON a la parte recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso.
d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron.- SS. PAJARES PAREDES, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLANOVELLA, VALERIANO BAQUEDANO
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA:
Que los señores Vocales Supremos Caroajulca Bustamante; Mansilla Novella y Valeriano Baquedano, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del año en curso, el mismo que corre de fojas ochenta a ochenta y siete; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.
EL VOTO DE LOS SEÑORES SANCHEZ- PALACIOS PAIVA Y MIRANDA CANALES, ES COMO SIGUE:
Y CONSIDERANDO;
Primero: Según la copia certificada de la partida de nacimiento extendida por mandato judicial en el Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Pisco, corriente a fojas tres y repetida a fojas cuatrocientos cincuenta, la demandante nació en dicha ciudad el dieciocho de enero de mil novecientos cincuenta y seis, a interpuso su demanda de declaración judicial de paternidad el veintiocho de enero del dos mil cuatro, según el sello de Mesa de Partes de fojas dieciocho, treinta años después de haber adquirido la mayoría de edad y trece años después de la muerte del presunto padre, ocurrida el tres de marzo de mil novecientos noventa y uno, según resulta de los documentos de fojas noventa y tres a noventa y seis, los que acreditan la cremación de sus restos mortales[9].
Segundo: La sentencia de primera instancia ha declarado fundada la demanda considerando la declaración de la propia demandante (sexto considerando) la testimonial de dona Bertha Adelina Cornejo Hernández (sétimo considerando), una declaración suscrita por María Rebeca Altamirano Sotelo (octavo considerando) la partida inscrita por mandato judicial (Noveno considerando), y el hecho que las demandadas, esposa e hijas del imputado padre no se han sometido al examen de ADN (décimo considerando), razonando a continuación que el ADN del padre puede ser reconstruido con muestras de sus parientes cercanos[10].
La sentencia superior se sustenta en la libre valoración de la prueba, incide en la negativa de las demandadas de someterse a la prueba de ADN y confirma la apelada[11].
Tercero: En aplicación de las legislaciones civiles de mil ochocientos cincuenta y dos y en la de mil novecientos treinta y seis, los Tribunales, uniformemente, para declarar la paternidad extramatrimonial, exigían la presentación de prueba escrita indubitable emanada del presunto padre, siendo insuficientes las testimoniales, ninguna otra prueba hacia merito suficiente.
Cuarto: Con la legislación actual y el reconocimiento de los avances científicos en materia de genética se ha incorporado la prueba del ácido desoxirribonucleico, denominada de ADN que es el elemento químico de que están compuestos los genes de la persona humana, prueba científica de valor determinante en la investigación de la paternidad[12], que en su aplicación ha dejado de lado el viejo aforismo romano "pater semper inpertus" y la negativa a su realización por el presunto padre demandado, origina una presunción de la relación paterno filial. Esta, presunción es de aplicación cuando el emplazado es el presunto padre, y cuando quien se niega a someterse a la prueba es el presunto progenitor, pues en ese caso prima el derecho que tiene el actor a su identidad y a conocer su origen biológico.
Quinto: La primera cuestión bajo examen es si tal presunción también es aplicable a las hijas y a la esposa viuda del finado presunto padre, que no han concurrido a la diligencia de toma de muestras de sangre para la práctica de la prueba de ADN. Tratándose de personas distintas al presunto padre, frente al ya señalado derecho a la identidad que tiene la parte actora, surge en oposición el derecho de las demandadas a la intimidad personal y familiar y a la libertad, reconocidos en los incisos 7° y 24 a) del artículo 2 de la Carta Política, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda[13].
Sexto: El inciso 6° del artículo 402, del Código Civil, agregado por la Ley 27048 publicada el seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, textualmente se refiere al presunto padre[14]de tal manera que por interpretación literal, es el obligado a someterse a dicha prueba en caso de ser emplazado de filiación y su reiterada negativa es evaluada por el Juez. La interpretación sistemática de dicha norma, que es la que busca el sentido que debe tener para armonizar orgánica y lógicamente con el resto del Ordenamiento Jurídico lleva a la misma conclusión, pues hoy en día, en virtud de la Ley 28457, se puede ocurrir a un Juez de Paz Letrado para que se declare la filiación en base a la prueba de ADN y la negativa del padre emplazado a someterse a dicho análisis, produce presunción de jure de la paternidad extramatrimonial. Esto es distinto de la acción, la que conforme al artículo 406, en caso de fallecimiento del presunto padre, se emplaza a sus herederos.
Sétimo: Si bien el laboratorio Bio Links a fojas ciento ochenta y cuatro requirió se tome muestras a la madre de las hermanas María Graciela y Ana Palmira Rubini Piccone, como se ha señalado, dicha petición no encuentra sustento en la ley, siendo de advertir que en dicho oficio se expresa que tal análisis permitiría resolver dicha pregunta con mayor certeza, lo que evidencia que no se trata de una prueba concluyente[15].
Octavo: Con relación a la segunda causal casatoria, como ya se ha fundamentado, la prueba de ADN no corresponde con relación a la vida del presunto padre, pues no está prevista en la ley y es un exceso ordenarla de oficio, y como se ha señalado se afecta la libertad y la intimidad de la persona emplazada.
Noveno: La sentencia de Primera Instancia, cuyos fundamentos recoge la de vista, establece la convivencia de la señora madre de la demandante y el presunto padre, en base a la respuesta dada por una sola testigo, (séptimo considerando) cuya edad no se consigna, con infracción del artículo 224 inciso 1° del Código Procesal Civil y quien declara sobre hechos que conoció cuando tuvo veinte años de edad, y expresa que “han convivido aunque no en la misma casa”, y si bien la apreciación probatoria es libre, esta debe efectuarse con sindéresis, respetando las reglas de la lógica y del buen pensar.
Estos fundamentos han sido recogidos por la sentencia de vista la que subjetivamente, por la conducta procesal de una de las partes, ampara la pretensión. Por estos fundamentos, de conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de Casación de fojas cuatro cientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini, en consecuencia NULA sentencia de vista de fojas cuatrocientos, sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de julio del dos mil siete; ORDENÁNDOSE a la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, emite nuevo pronunciamiento. En los seguidos por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini y otros sobre filiación extramatrimonial. Lima, once de marzo del dos mil ocho. SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, MIRANDA CANALES.
ELSECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE
CERTIFICA:
Que los señores Vocales Supremos Sánchez - Palacios Paiva y Miranda Canales, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del fallo en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y tres a sesenta y seis; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SENOR VOCAL SUPREMO MIRANDA CANALES SON LOS SIGUENTES:
Y CONSIDERANDO:
Primero: Concuerdo con el voto del señor Sánchez Palacios, pero además, agrega a dicha posición los siguientes argumentos.
Segundo: La filiación vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, más restringidamente, vincula a los padres con sus hijos, en ese sentido, desde el punto de vista del derecho es un vinculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre, y consiste en la relación de parentesco establecida por la Ley entre un ascendente y descendente de primer grado. Encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación.
Tercero: En la filiación se dan tres clases de elementos, a saber: a) elemento biológico, es el presupuesto básico, significa que el hijo haya sido engendrado o concebido por quienes aparecen o figuran como sus padres; b) elemento psicológico, en la filiación matrimonial, es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en cambio, en la filiación extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo; c) elemento jurisdiccional, que se da con la intervención del funcionario público, ya sea el registrador -si el reconocimiento es voluntario- o el juez -en el emplazamiento forzado.
Cuarto: La filiación extramatrimonial, es el vínculo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando los padres no sean casados ni para la época de la concepción del hijo, ni para la fecha de su nacimiento. No es un vínculo simultáneo. La prueba de la filiación se da de dos formas: el reconocimiento voluntario que puede ser por inscripción en el registro de nacimiento, por escritura pública, por testamento o por mandato judicial, en este caso, la investigación judicial de paternidad, se admite cuando se da algunos de los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil, hechos que deben ser probados con pertinentes e idóneos medios probatorios, por tanto la filiación debe legalmente ser probada, jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella.
Quinto: En el caso que nos ocupa, se plantea la filiación extramatrimonial de una persona mayor de edad, que luego de más de cuarenta años de haber nacido reclama vínculo jurídico de paternidad de una persona fallecida, cuyos restos no existen, pretensión incoada contra la cónyuge y las hijas matrimoniales de la persona fallecida.
Sexto: De lo actuado en el proceso, se puede extraer tres características singulares que hacen que el presente caso sea diferente a los que generalmente se plantean sobre esta materia, a saber: a) la que reclama la paternidad es una persona mayor de edad; b) no se puede realizar la prueba del ADN sobre los restos del presunto padre, pues, fueron incinerados; c) la negativa de los sucesores del presunto padre ha someterse a la prueba de ADN, amparados en su derecho a la libertad e intangibilidad de la persona.
Sétimo: De lo expuesto, considero que no es razonable que una persona después de tanto tiempo -de adulto- pretenda atribuirse filiación con otra persona que ha fallecido, si bien, el Código Civil no ha establecido un plazo para iniciar esta acción, no debe perderse de vista el lapso de tiempo transcurrido, que cuanto más largo, la investigación de la filiación debe ser más rigurosa, debiendo recurrirse a medios de pruebas certeros e idóneos.
Octavo: Que, finalmente, si bien la aplicación de pruebas biogenéticas, como el ADN, no transgreden derechos fundamentales (libertad, dignidad, intimidad, integridad, etc), por lo que nadie puede refugiarse en la Ley ni en sus derechos para negarse al sometimiento de una prueba, máxime si está de por medio un derecho superior como es el de la identidad de una persona; también debe tenerse en cuenta que la negativa a someterse a dichas pruebas solo tiene un valor indiciario que debe ser complementada con otras pruebas idóneas, certeras, concretas y directas a efectos de admitirse la filiación, en suma la negativa no es una confesión ficta.
Por lo que MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini. Lima, ocho de abril del dos mil ocho. S. MIRANDA CANALES
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA:
Que el señor Vocal Supremo Miranda Canales, vuelve a suscribir su voto que fuera firmado con fecha ocho de abril del alto en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y siete a sesenta y nueve; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.
[1] Exigencia al sometimiento
[2] Es una facultad reconocida por la norma adjetiva que el juez ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Mejor aún si a través de los mismos obtiene la convicción acerca de la pretensión de las partes.
[3] Principio del Debido Proceso y el Onus probandi
[4] Principio de congruencia procesal
- Motivación de las resoluciones
- Valoración conjunta de los medios probatorios y de la carga de la prueba
- aplicación correcta de las reglas de la sana crítica
[5] Si bien el 402-6 es una norma que ciña la comparación del perfil del ADN única y exclusivamente con el padre acaso, pregunto, lo normado en 413 no es aplicable de manera genérica “En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.
[6] Sustento legal para demanda a los herederos.
[8] Trascendencia genealógica del ADN entre parientes
[9] Interpone demanda a los 48 años de haber nacido, 30 años después de su mayoridad y a los 13 de muerto su padre
[10] Sentencia de Primera Instancia. Fundada por:
1. Declaración de la demandante,
2. Testimonial,
3. Declaración,
4. Inscripción por mandato judicial de la partida de nacimiento,
5. Negativa a someterse al ADN
[11] Sentencia de Vista: Se sustenta en la libre valoración de la prueba
[12] ADN es determinante en la investigación de la paternidad
[13] El apercibimiento es también para terceros. La colaboración con el juez y éxito del porceso es de las partes en general
[14] Solo al padre, como progenitor y responsable directo. Lo que no obsta que existan responsables indirectos, como es el caso que representan y asumen los herederos.
[15] En el caso de análisis genéticos transversales el grado de efectividad disminuye. Si, disminuye, pero no le resta trascendencia como elementos de prueba que puede utilizar el juez.
La Casación 4585-2007-ICA, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema dictada el 16/07/2008, publicada en El Peruano el 02/03/2009, considera que si el presunto padre ha fallecido puede ordenarse la exhumación del cadáver para realizar la prueba de ADN diligencia que, de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos.
CAS. N° 4585-2007 ICA.
Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número cuatro mil quinientos ochenta y cinco - dos mil siete; en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, en discordia; con el voto del Vocal dirimente señor Vocal Supremo Pajares Paredes, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta y cuatro, su fecha catorce de noviembre del dos mil seis, declara fundada la demanda interpuesta por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con lo de más que contiene, sobre filiación extramatrimonial.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACION:
Mediante resolución de fecha diecinueve de octubre del dos mil siete, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por la codemandada doña Graciela Piccone Gotuzzo Ruda de Rubini por las causales relativas a la interpretación errónea y contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva, pues debido, a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo carecía de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva.
Segundo.- Que, examinado el error in procedendo denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria si es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso; teniéndose en cuenta que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobretodo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio.
Tercero.- Que, la impugnante en su escrito de casación denuncia la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, manifestando que la prueba del ADN no está prevista ni autorizada por el artículo 402 del Código Civil, denunciando también que dicha prueba no fue ofrecida por la demandante con respecto a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, a quien oficiosamente se comprendió en el apercibimiento[1] .
Cuarto.- Que, al respecto, cabe señalar que el artículo 402, inciso 6° del Código Civil determina que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se acredita el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Quinto.- Que, de otro lado, aparece de la audiencia de saneamiento y conciliación de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta que la prueba de ADN ofrecida por la demandante fue admitida por el A-quo disponiéndose su actuación; apareciendo también de la propia audiencia que se declare infundada la oposición formulada por las demandadas respecto del citado medio de prueba, habiéndose asimismo declarado improcedente la apelación interpuesta por los fundamentos que aparecen del acta en cuestión.
Sexto.- Que, en lo que se refiere a lo dispuesto por el juzgador de primera instancia para que la prueba del ADN comprenda a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, es del caso señalar que el artículo 194 del Código Procesal Civil autoriza el Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes[2]; debiendo tomarse en consideración en el presente caso, que a fojas ciento ochenta y cuatro el laboratorio "Bio Links" requirió al Juzgado tomar las muestras biológicas de la madre de las emplazadas.
Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, resulta de aplicación en el caso de autos la previsión que contiene el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil que determina que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica.
Octavo.- Que, la sentencia de primera instancia ha sido confirmada por sus propios fundamentos por la Sala Civil Superior, por ello es un hecho establecido por las instancias de merito los fundamentos puestos por la actora en su escrito de demanda, concluyendo ambas que la demandante es hija de don Gino Guido Rubini Drago.
Noveno.- Que, siendo esto así, es evidente que no existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que las demandadas no han cumplido son asumir la carga de la prueba respecto de los hechos que sustentan su contradicción[3].
Décimo.- Que, por lo anteriormente expuesto, no se ha evidenciado la causal casatoria adjetiva propuesta, advirtiéndose que el Colegiado Superior al expedir la recurrida se ha ceñido a los principios de congruencia procesal, motivación de las resoluciones judiciales, valoración conjunta de los medios probatorios y carga de la prueba habiéndose aplicado correctamente las reglas de la sana critica y resaltándose el valor justicia[4].
Décimo Primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del artículo 402, inciso 6° del Código Civil denunciado por las demandadas, es de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN esté referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados[5]como es de verse del acta de fojas noventa y seis.
Décimo Segundo.- Que, igualmente el artículo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable.
Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazara a los herederos, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre[6].
Décimo Cuarto.- Que, cabe mencionar también que existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumación del cadáver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos[7], tomándose en consideración que el ADN es trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre[8].
Décimo Quinto.- Que, no habiendo prosperado ninguna de las causales esgrimidas por las emplazadas, el presente recurso deviene en infundado y estando a las conclusiones que preceden de conformidad con lo dispuesto por el artículo 397 del Código Procesal Civil,
4. DECISIÓN: Con lo expuesto en su dictamen por la señora Fiscal Supremo en lo Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas a cuatrocientos sesenta y seis por doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini;
b) En consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica.
c) CONDENARON a la parte recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso.
d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron.- SS. PAJARES PAREDES, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLANOVELLA, VALERIANO BAQUEDANO
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA:
Que los señores Vocales Supremos Caroajulca Bustamante; Mansilla Novella y Valeriano Baquedano, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del año en curso, el mismo que corre de fojas ochenta a ochenta y siete; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.
EL VOTO DE LOS SEÑORES SANCHEZ- PALACIOS PAIVA Y MIRANDA CANALES, ES COMO SIGUE:
Y CONSIDERANDO;
Primero: Según la copia certificada de la partida de nacimiento extendida por mandato judicial en el Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Pisco, corriente a fojas tres y repetida a fojas cuatrocientos cincuenta, la demandante nació en dicha ciudad el dieciocho de enero de mil novecientos cincuenta y seis, a interpuso su demanda de declaración judicial de paternidad el veintiocho de enero del dos mil cuatro, según el sello de Mesa de Partes de fojas dieciocho, treinta años después de haber adquirido la mayoría de edad y trece años después de la muerte del presunto padre, ocurrida el tres de marzo de mil novecientos noventa y uno, según resulta de los documentos de fojas noventa y tres a noventa y seis, los que acreditan la cremación de sus restos mortales[9].
Segundo: La sentencia de primera instancia ha declarado fundada la demanda considerando la declaración de la propia demandante (sexto considerando) la testimonial de dona Bertha Adelina Cornejo Hernández (sétimo considerando), una declaración suscrita por María Rebeca Altamirano Sotelo (octavo considerando) la partida inscrita por mandato judicial (Noveno considerando), y el hecho que las demandadas, esposa e hijas del imputado padre no se han sometido al examen de ADN (décimo considerando), razonando a continuación que el ADN del padre puede ser reconstruido con muestras de sus parientes cercanos[10].
La sentencia superior se sustenta en la libre valoración de la prueba, incide en la negativa de las demandadas de someterse a la prueba de ADN y confirma la apelada[11].
Tercero: En aplicación de las legislaciones civiles de mil ochocientos cincuenta y dos y en la de mil novecientos treinta y seis, los Tribunales, uniformemente, para declarar la paternidad extramatrimonial, exigían la presentación de prueba escrita indubitable emanada del presunto padre, siendo insuficientes las testimoniales, ninguna otra prueba hacia merito suficiente.
Cuarto: Con la legislación actual y el reconocimiento de los avances científicos en materia de genética se ha incorporado la prueba del ácido desoxirribonucleico, denominada de ADN que es el elemento químico de que están compuestos los genes de la persona humana, prueba científica de valor determinante en la investigación de la paternidad[12], que en su aplicación ha dejado de lado el viejo aforismo romano "pater semper inpertus" y la negativa a su realización por el presunto padre demandado, origina una presunción de la relación paterno filial. Esta, presunción es de aplicación cuando el emplazado es el presunto padre, y cuando quien se niega a someterse a la prueba es el presunto progenitor, pues en ese caso prima el derecho que tiene el actor a su identidad y a conocer su origen biológico.
Quinto: La primera cuestión bajo examen es si tal presunción también es aplicable a las hijas y a la esposa viuda del finado presunto padre, que no han concurrido a la diligencia de toma de muestras de sangre para la práctica de la prueba de ADN. Tratándose de personas distintas al presunto padre, frente al ya señalado derecho a la identidad que tiene la parte actora, surge en oposición el derecho de las demandadas a la intimidad personal y familiar y a la libertad, reconocidos en los incisos 7° y 24 a) del artículo 2 de la Carta Política, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda[13].
Sexto: El inciso 6° del artículo 402, del Código Civil, agregado por la Ley 27048 publicada el seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, textualmente se refiere al presunto padre[14]de tal manera que por interpretación literal, es el obligado a someterse a dicha prueba en caso de ser emplazado de filiación y su reiterada negativa es evaluada por el Juez. La interpretación sistemática de dicha norma, que es la que busca el sentido que debe tener para armonizar orgánica y lógicamente con el resto del Ordenamiento Jurídico lleva a la misma conclusión, pues hoy en día, en virtud de la Ley 28457, se puede ocurrir a un Juez de Paz Letrado para que se declare la filiación en base a la prueba de ADN y la negativa del padre emplazado a someterse a dicho análisis, produce presunción de jure de la paternidad extramatrimonial. Esto es distinto de la acción, la que conforme al artículo 406, en caso de fallecimiento del presunto padre, se emplaza a sus herederos.
Sétimo: Si bien el laboratorio Bio Links a fojas ciento ochenta y cuatro requirió se tome muestras a la madre de las hermanas María Graciela y Ana Palmira Rubini Piccone, como se ha señalado, dicha petición no encuentra sustento en la ley, siendo de advertir que en dicho oficio se expresa que tal análisis permitiría resolver dicha pregunta con mayor certeza, lo que evidencia que no se trata de una prueba concluyente[15].
Octavo: Con relación a la segunda causal casatoria, como ya se ha fundamentado, la prueba de ADN no corresponde con relación a la vida del presunto padre, pues no está prevista en la ley y es un exceso ordenarla de oficio, y como se ha señalado se afecta la libertad y la intimidad de la persona emplazada.
Noveno: La sentencia de Primera Instancia, cuyos fundamentos recoge la de vista, establece la convivencia de la señora madre de la demandante y el presunto padre, en base a la respuesta dada por una sola testigo, (séptimo considerando) cuya edad no se consigna, con infracción del artículo 224 inciso 1° del Código Procesal Civil y quien declara sobre hechos que conoció cuando tuvo veinte años de edad, y expresa que “han convivido aunque no en la misma casa”, y si bien la apreciación probatoria es libre, esta debe efectuarse con sindéresis, respetando las reglas de la lógica y del buen pensar.
Estos fundamentos han sido recogidos por la sentencia de vista la que subjetivamente, por la conducta procesal de una de las partes, ampara la pretensión. Por estos fundamentos, de conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de Casación de fojas cuatro cientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini, en consecuencia NULA sentencia de vista de fojas cuatrocientos, sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de julio del dos mil siete; ORDENÁNDOSE a la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, emite nuevo pronunciamiento. En los seguidos por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini y otros sobre filiación extramatrimonial. Lima, once de marzo del dos mil ocho. SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, MIRANDA CANALES.
ELSECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE
CERTIFICA:
Que los señores Vocales Supremos Sánchez - Palacios Paiva y Miranda Canales, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del fallo en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y tres a sesenta y seis; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SENOR VOCAL SUPREMO MIRANDA CANALES SON LOS SIGUENTES:
Y CONSIDERANDO:
Primero: Concuerdo con el voto del señor Sánchez Palacios, pero además, agrega a dicha posición los siguientes argumentos.
Segundo: La filiación vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, más restringidamente, vincula a los padres con sus hijos, en ese sentido, desde el punto de vista del derecho es un vinculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre, y consiste en la relación de parentesco establecida por la Ley entre un ascendente y descendente de primer grado. Encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación.
Tercero: En la filiación se dan tres clases de elementos, a saber: a) elemento biológico, es el presupuesto básico, significa que el hijo haya sido engendrado o concebido por quienes aparecen o figuran como sus padres; b) elemento psicológico, en la filiación matrimonial, es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en cambio, en la filiación extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo; c) elemento jurisdiccional, que se da con la intervención del funcionario público, ya sea el registrador -si el reconocimiento es voluntario- o el juez -en el emplazamiento forzado.
Cuarto: La filiación extramatrimonial, es el vínculo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando los padres no sean casados ni para la época de la concepción del hijo, ni para la fecha de su nacimiento. No es un vínculo simultáneo. La prueba de la filiación se da de dos formas: el reconocimiento voluntario que puede ser por inscripción en el registro de nacimiento, por escritura pública, por testamento o por mandato judicial, en este caso, la investigación judicial de paternidad, se admite cuando se da algunos de los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil, hechos que deben ser probados con pertinentes e idóneos medios probatorios, por tanto la filiación debe legalmente ser probada, jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella.
Quinto: En el caso que nos ocupa, se plantea la filiación extramatrimonial de una persona mayor de edad, que luego de más de cuarenta años de haber nacido reclama vínculo jurídico de paternidad de una persona fallecida, cuyos restos no existen, pretensión incoada contra la cónyuge y las hijas matrimoniales de la persona fallecida.
Sexto: De lo actuado en el proceso, se puede extraer tres características singulares que hacen que el presente caso sea diferente a los que generalmente se plantean sobre esta materia, a saber: a) la que reclama la paternidad es una persona mayor de edad; b) no se puede realizar la prueba del ADN sobre los restos del presunto padre, pues, fueron incinerados; c) la negativa de los sucesores del presunto padre ha someterse a la prueba de ADN, amparados en su derecho a la libertad e intangibilidad de la persona.
Sétimo: De lo expuesto, considero que no es razonable que una persona después de tanto tiempo -de adulto- pretenda atribuirse filiación con otra persona que ha fallecido, si bien, el Código Civil no ha establecido un plazo para iniciar esta acción, no debe perderse de vista el lapso de tiempo transcurrido, que cuanto más largo, la investigación de la filiación debe ser más rigurosa, debiendo recurrirse a medios de pruebas certeros e idóneos.
Octavo: Que, finalmente, si bien la aplicación de pruebas biogenéticas, como el ADN, no transgreden derechos fundamentales (libertad, dignidad, intimidad, integridad, etc), por lo que nadie puede refugiarse en la Ley ni en sus derechos para negarse al sometimiento de una prueba, máxime si está de por medio un derecho superior como es el de la identidad de una persona; también debe tenerse en cuenta que la negativa a someterse a dichas pruebas solo tiene un valor indiciario que debe ser complementada con otras pruebas idóneas, certeras, concretas y directas a efectos de admitirse la filiación, en suma la negativa no es una confesión ficta.
Por lo que MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini. Lima, ocho de abril del dos mil ocho. S. MIRANDA CANALES
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA:
Que el señor Vocal Supremo Miranda Canales, vuelve a suscribir su voto que fuera firmado con fecha ocho de abril del alto en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y siete a sesenta y nueve; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.
[1] Exigencia al sometimiento
[2] Es una facultad reconocida por la norma adjetiva que el juez ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Mejor aún si a través de los mismos obtiene la convicción acerca de la pretensión de las partes.
[3] Principio del Debido Proceso y el Onus probandi
[4] Principio de congruencia procesal
- Motivación de las resoluciones
- Valoración conjunta de los medios probatorios y de la carga de la prueba
- aplicación correcta de las reglas de la sana crítica
[5] Si bien el 402-6 es una norma que ciña la comparación del perfil del ADN única y exclusivamente con el padre acaso, pregunto, lo normado en 413 no es aplicable de manera genérica “En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”.
[6] Sustento legal para demanda a los herederos.
[8] Trascendencia genealógica del ADN entre parientes
[9] Interpone demanda a los 48 años de haber nacido, 30 años después de su mayoridad y a los 13 de muerto su padre
[10] Sentencia de Primera Instancia. Fundada por:
1. Declaración de la demandante,
2. Testimonial,
3. Declaración,
4. Inscripción por mandato judicial de la partida de nacimiento,
5. Negativa a someterse al ADN
[11] Sentencia de Vista: Se sustenta en la libre valoración de la prueba
[12] ADN es determinante en la investigación de la paternidad
[13] El apercibimiento es también para terceros. La colaboración con el juez y éxito del porceso es de las partes en general
[14] Solo al padre, como progenitor y responsable directo. Lo que no obsta que existan responsables indirectos, como es el caso que representan y asumen los herederos.
[15] En el caso de análisis genéticos transversales el grado de efectividad disminuye. Si, disminuye, pero no le resta trascendencia como elementos de prueba que puede utilizar el juez.
