LESIONES AL FETO

Introducción:
Primero definiremos el término lesión y que la RAE le da las siguientes significaciones:
 Daño o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad.
 f. Daño, perjuicio o detrimento.
 f. Der. Daño que se causa en las ventas por no hacerlas en su justo precio.
 f. Der. Perjuicio sufrido con ocasión de otros contratos.
 f. pl. Der. Delito consistente en causar un daño físico o psíquico a alguien.
Ahora al hablar de lesiones al feto primero debemos tener en cuenta como se considera en la categoría de una vida humana dependiente y al respecto en la doctrina hay una controversia, por determinar cuando se inicia la vida, para que esta pueda ser protegida; ante ello se barajan dos teorías:
 Teoría de la fecundación o concepción: en la que se afirma que la vida comienza con el fenómenos de la fecundación del ovulo o gameto femenino por el espermatozoide o gameto masculino.
 Teoría de la anidación: dada por un sector mayoritario, y que aparentemente es la teoría mas actualizada, donde el inicio de la vida se produce desde la implantación de1ovulo ya fecundado en el útero de la mujer, es decir que según la cual la vida humana independiente empieza a partir del momento en el que el cigoto, que es la unión de ambos gametos, se fija en la pared del útero, dándose inicio a la fase embrionaria, lo que ocurre a los catorce días de la fecundación. Es por ello que las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva.

Ahora debemos tener en cuanta lo que manifiesta la legislación peruana, puesto que cuando se alude al delito de lesiones a la salud del feto, se entiende que de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundación o concepción, tomando en consideración la primera teoría, es así que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el momento en que el ovulo fecundado por el esperma¬tozoide llega y se implanta en el útero de la mujer.

Por lo que para el código penal de 1994, exactamente el artículo 124-A toma alterativa que la salud e integridad física del concebido o feto (vida humana dependiente) se protege desde la anidación del ovulo fecundado en el útero; por lo que es protegido penalmente, así como lo sostiene, el jurista peruano Ramiro Salinas: “…es protegido penalmente por las conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad física y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad física o salud física o mental.”
No coincidimos mucho con Chirinos Soto, al comentar el artículo en referencia, pues el ve más allá de una lesión lo que se da subjetivamente, pues no cree que solo tenga la intención de lesionar mas si de llegar abortar “Hipótesis novedosa y complicada, en verdad. Resulta difícil imaginar como una acción humana pueda dirigirse a causar un daño en la salud o en el cuerpo de un feta. Así como, desgraciadamente. Es frecuente el aborto intencional, o sea la acción dirigida a terminar con la existencia del concebido, resulta del todo improbable una que bus que solamente la lesión. Ahí en todo caso, esta la norma para no ser aplicada jamás.”

I. Tipo penal:
ARTÍCULO 124-A: LESIONES AL FETO
“El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres”
II. Tipicidad objetiva
Dándose tácticamente cuando un sujeto o agente desarrolla una conducta para causar un menoscabo en la integridad o salud del concebido, valiéndose de cualquier instrumento para ello; V gr. que el agente le de a la gestante, ciertos medicamentos con el propósito de dañar al nacisturus.
Por lo que los peligros al que esta expuesto el “naciturus” durante el embarazo y no ya en casos de conflictos con los derechos de la madre sino por la propia fisiopatología de la reproducción y la intervención de terceros en ese proceso no solo produciéndose la muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto) sino provocando alteraciones en la conformación que repercutan negativamente una vez nacido e su salud e integridad física

Es así que las lesiones a la integridad o la salud del feto tienes que estar en concordancia a los artículos 121, 122, 123 de nuestro código penal.
La norma menciona dos clases de lesiones; la primera vendría a ser la integridad física, donde se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como el externo, tanto en la etapa de formación como en la etapa desarrollada del feto; la segunda, alude al daño o menoscabo en la salud como en el funcionamiento de los órganos; afectación que puede continuar hasta después del nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho mas que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro
Al respecto también se puede mencionar que en la normativa española en referencia al tipo de lesiones al feto, contiene dos clases de lesiones al feto, como son lesiones dolosas y las lesiones al feto por imprudencia grave, dándonos cuenta que en este tipo de lesión, la normativa peruana penal no hay símil al español, por lo que el concebido se encuentra desamparado ante negligencias de los profesionales de la salud que están involucrados al respecto.
a. Bien jurídico tutelado:
En el código penal nuestro se ha querido proteger la integridad física y la salud del feto, es decir hay una protección a la vida humana dependiente, que se encuentra en la etapa que comienza con la anidacion del ovulo fecundado en el útero de la mujer hasta el inicio del parto.
Cabe mencionar que hubo un gran avance con respeto al código anterior, pues en este no se configuraba el tipo de lesiones al feto, y que el maestro Bramont-Arias, ya ponía en cuestión “Es de destacar que solo se contempla la protección de la vida del embrion1 o del feto y no de su salud, circunstancia que provoca lagunas de punibilidad cuando se ocasionan lesiones culposas en el embrión o feto mediante, por ej.; la administración de ciertos medicamentos, tales como anticonceptivos, que, como consecuencias secundarias, pueden producir graves daños en la salud del feto. De igual forma resultaría impune la conducta negligente del medico que, bien administrando algún medicamento, o a través de su manipulación, provoca el aborto en la mujer”
b. Sujeto activo:
El agente que comete el delito de lesiones, puede ser cualquier persona, no exigiéndose una cualidad o calidad especial en el sujeto activo; incluyendose a la madre.
Es así que no estamos ante un delito especial, pues aunque normalmen¬te será necesario para la realización de estas conductas tener determi¬nados conocimientos, la ley no lo especifica
Al respecto la normativa española en su art. 157, donde ubican las lesiones dolosas con respecto al feto y que el articulo 124-A es parecido donde, menciona: “«que, por cualquier medio a procedi¬miento, causare en un feto una lesión a enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, a provoque en el mismo una grave tara física a psíquica».
Pena: Prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimien¬tos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
El bien jurídico protegido será la salud y la integridad física y psíquica del concebido en cualquiera de las fases de su desarrollo en el claustra materna.
Sujeto activo puede ser, en principia, cualquier persona, incluso la madre.”

c. Sujeto pasivo:
Es indudablemente el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación del ovulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento, que empieza el parto de la gestante.
Ahora en alusión al código peruano anterior, no configuraba taxativamente el termino “lesión al feto” sino solo había una generalización con referencia a lesiones y que justamente el profesor Peña Cabrera al comentar el delito de lesiones con respecto al sujeto pasivo menciona: “debe tratarse de una persona viva, quedando excluida la tutela del feto…”
Es decir en esta eximente se hace una discriminación a la vida humana dependiente, excluyéndolo al feto. Pero que el código actual se configura el supuesto.

III. Tipicidad subjetiva
En referencia a este articulo, solo cabria comisión dolosa, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Asimismo, en un caso concreto puede pre¬sentarse un error de tipo, el mismo que el del he¬cho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas.
Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto pasivo, se origi¬no a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartara la comisión del delito.
Sin embargo en la doctrina Ibérica se considera que es la forma mas frecuente es la comisión imprudente, pero para que cumpla el tipo es necesario que la conducta tenga que ser dolosa, ya que en su defecto vendría a ser culposa excluyendo de punibilidad a la embarazada como lo menciona el jurista español Muñoz Conde, así mismo considera que “…también pueden incluirse las actividades, malos tratos, abandono del cuidado de la mujer en caso de personas obligadas a prestarlo, etc. Que puede provocar una lesión fetal.”
Es así que el mismo autor señala que es difícil de comprobar un comisión dolosa, sin embargo para poder hacerlo obliga a delimitar con ayuda de las reglas generales de causalidad y de la imputación objetiva, para demostrar la relación causal a partir de la finalidad que el autor tiene al cometer la acción.

IV. Antijuridicidad
En nuestra normativa penal no se daría una causa de justificación a partir de que la conducta es dolosa.
Sin embargo dentro de la normativa española vendría a configurarse las causas de justificación sobre todo en los casos que derivan de la utilización de técnicas de terapia fetal o de diagnostico antenatal en la medida que se realicen con fines.
V. Consumación y tentativa
EI delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física causa daño a la salud del feto, para ello: “…el resultado debe ser la causación en el feto de una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o que provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, en definitiva una atenuado al bien jurídico protegido, que igual que el delito de lesiones del ya nacido, viene constituido por la salud física o psíquica y la integridad física ”
Ahora pues habrá tentativa cuando el sujeto activo desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, pero no logra alcanzar su objetivo ya sea por la intervención de circunstancias desconocidas a su voluntad o por su propio desistimiento.

VI. Penalidad
El código penal fija un baremo entre uno a tres años, si es que se le encuentra responsable al autor del delito de lesiones al feto o concebido. Y como lo señala Salinas Sicchia “La individualizaci6n de la pena concreta dependerá de las circunstancias que ro¬deen al hecho, así como a la personalidad y medio social del agente.”
Conclusión:
Después de todo lo visto, en este tema podemos concluir que en la legislación peruana guarda silencio con respeto al delito de lesiones culposas, por que también en este caso se afecta un bien jurídico por imprudencia de un sujeto activo y la cual debería estar tipificado en nuestra normativa y merecer punición. Pero como menciona Muñoz conde es muy difícil determinar si el sujeto activo actuó con dolo para perpetrar el hecho

Por: Huisacayna Huacasi, Willy

BIBLIOGRAFIA:
 BRAMONT-ARIAS TORRES; GARCIA CASTIZANO MARIA, MANUAL DE DERECHO PENAL – PARTE ESPECIAL, editorial San Marcos, cuarta edición, Lima-Perú, 2006
 SALINAS SICCHIA,RAMIRO, DERECHO PENAL PARTE Especial, editorial Iustitia, editora Grijley, tercera edición, Perú 2008
 CHIRINOS SOTO, FRANCISCO, CODIGO PENAL COMENTADO, editorial Rodhas, cuarta edición, Perú, 2008
 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, editorial Tirant lo blansh, décimo tercera edición, España, p 135
 SERRANO GOMEZ ALFONSO, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, Editorial dykinson, octava edición, Madrid-España
 PEÑA CABRERA, RAUL, TRATADO DE DERECHO PENAL, ediciones jurídicas, Lima Perú, 1994